Mit medialen Vernebelungs-Aktionen versuchen die Illegalen zu bluffen

Der Automatenverband schreibt in einer Aussendung zum Glücksspielmarkt: Zur Durchsetzung von Unionsrechtswidrigkeiten wird der Rechtsstaat missbraucht!

In der Aussendung – oder besser gesagt „Desinfomation“ – vom 7. April 2014 formulierte der Automatenverband wie folgt:

„Sehr auffallend ist, dass zuständige Politiker und die Glücksspielfachleute des Finanzministeriums die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes im aktuellen österr. Vorlageverfahren Pfleger u.a., C-390/12, am 30. April 2014 nicht abwarten wollen.

Wien (OTS) – Fürchtet man die daraus folgenden Konsequenzen? Das ist besonders bedenklich, weil die EU Kommission gerade verlautbarte, dass sie strengere Vorschriften zum Schutz der Rechtsstaatlichkeit der Europäischen Union beschlossen hat. Die neuen Rechtsstaatlichkeitsvorschriften sollen das Verfahren nach Artikel 7 EUV und Vertragsverletzungsverfahren ergänzen, welche bei andauernder Verletzung der im EU-Vertrag verankerten Werte durch einen Mitgliedstaat, unter anderen Sanktionen z.B. auch eine Aussetzung der Stimmrechte dieses Mitgliedstaates vorsehen.

Wie der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen ganz klar feststellt, ist die Konsequenz ignorierter Unionsrechtswidrigkeiten die Unanwendbarkeit von Monopolbestimmungen und der korrespondierenden Strafnormen – auch im Verwaltungsstrafrecht! Dazu reicht bereits ein unionsrechtswidriger Teilbereich, wovon es derzeit gleich mehrere im Glücksspielgesetz und seinen Anwendungen gibt. Diese verschiedenen Unionsrechtswidrigkeiten beharrlich weiter zu verleugnen, statt endlich ein ordentliches Gesetz zu machen, bestätigt, dass die Manipulation des österr. Glücksspielmarktes Vorrang vor Rechtsstaatlichkeit hat.

Für Österreich höchstgerichtlich ausschlaggebend sind die klaren Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes und nicht die Meinungen einzelner, vom Steuerzahler bezahlten, Lobbyisten; selbst wenn langjährig hochsubventionierte Juristen darunter sein sollten. Zweckdienliche Anmaßungen, um mittels zweifelhafter Konstruktionen und gewagten Interpretationen die Entscheidungen des EuGH zu ignorieren, sind eine Schande für den Rechtsstaat und von kurzfristiger Lebensdauer.

Heute werden bei einer Informationsveranstaltung des Finanzministeriums Komplizen und Opfer für die gewünschte Vorgehensweise gesucht. Die einen sollen gehorsam mitmachen und die andern brav die Kosten tragen. Also die Kastanien aus dem Feuer holen, später blamiert dastehen und auch noch dafür bezahlen!“

Spieler-Info.at  ersuchte die renommierte Anwaltskanzlei   Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH um eine aktuelle Expertise zu diesen aufgeworfenen Themen.

Bitte lesen Sie hier über die reale rechtliche Situation:

Expertise

Für den im Artikel des Automatenverbandes zitierten Fall des EuGH zur Zahl C-390/12, RS Pfleger liegt ein Entscheidungsvorschlag der Generalanwältin Eleanor Sharpston vom 14.11.2013 vor, über den wir folgende online-taugliche Expertise erstellt haben:

1.            Zur Zahl C-390/12 behandelt der EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen des Unabhängigen Verwaltungssenats Oberösterreich (aufgelöst mit 31.12.2013; seit 1.1.2014 ersetzt durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich). Das Vorabentscheidungsersuchen wurde im Zusammenhang mit Strafverfahren wegen konzessionslosem Betrieb von Glücksspielautomaten in verschiedenen Lokalen gestellt.

Der UVS Oberösterreich richtete zusammengefasst folgende Fragen an den EuGH:

1.1. Ob das Glücksspielmonopol und die verpflichtende Voraussetzung der behördlichen Bewilligung iSd Glücksspielgesetzes gegen die Dienstleistungsfreiheit und das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstoßen.

1.2. Ob die Dienstleistungsfreiheit und das Verhältnismäßigkeitsprinzip einer Strafbarkeit von nur entfernt Beteiligten (wie Vertreiber, Verpächter, usw.) entgegenstehen.

1.3. Ob die komplizierte Zuständigkeitsverteilung für Verstöße gegen das Glücksspielmonopol nach der alten Rechtslage (bis 1.3.2014) gegen das Fairness- und Effizienzgebot des Art 47 der Grundrechtecharta (idF: „GRC“), das Transparenzgebot des Art 56 AEUV oder das Doppelbestrafungsverbot des Art 50 GRC verstoßen hat.

1.4. Ob die Dienstleistungsfreiheit, das Doppelbestrafungsverbot und die Eigentumsgarantie (Art 17 GRC) der Bestrafung von Personen, die sich an einer Ausspielung iSd § 2 Abs 1 und 2 GSpG unternehmerisch beteiligt haben, oder der Beschlagnahme bzw. Einziehung der Geräte und der Schließung des Betriebes entgegenstehen.

2.            Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf den Schlussantrag der Generalanwältin Eleanor Sharpston vom 14.11.2013 zum Verfahren C-390/12. Es gilt zu Bedenken, dass es sich bei Schlussanträgen nur um einen Entscheidungsvorschläge der Generalanwaltschaft an den EuGH handelt. Das Vorabentscheidungsersuchen ist noch zur alten Rechtslage im Glücksspielbereich ergangen. Auf das mit 1.3.2014 novellierte Glücksspielgesetz sind die Empfehlungen der Generalanwältin nur insoweit sinngemäß anzuwenden, als diese auch für die neue Rechtslage Relevanz haben. Gleiches gilt für die noch nicht vorliegende Entscheidung des Gerichtshofes für den gegenständlichen Fall. 

3.            Zur Beantwortung der ersten Frage des UVS OÖ verweist die Generalanwältin auf die umfangreiche Judikatur des EuGH zum Glücksspielbereich. Zwar stelle das Glücksspielmonopol einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar, dieser kann aber aus Gründen des Verbraucherschutzes (Schutz der Spieler vor Spielsucht und Verbrechensprävention) gerechtfertigt werden. Unter Bezug auf die Entscheidung Engelmann (EuGH 9.9.2010, C-64/08, Rn 45) wird ausgeführt, dass es sich bei der Vergabe von nur wenigen Konzessionen jedenfalls um ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung der Gefahren handelt, die sich im Zusammenhang mit Glücksspiel ergeben. Unter Zitierung der Kriterien aus der Entscheidung EuGH 15.9.2011, C-347/09, Rs Dickinger und Ömer wird erneut festgehalten, dass es Aufgabe der österreichischen Behörden ist, festzustellen, ob die mit dem Monopol verfolgten Ziele zulässig sind und angemessen sowie kohärent und widerspruchsfrei verfolgt werden.

4.            Die Strafbarkeit auch von nur entfernt beteiligten Personen bzw. Unternehmen (zweite Frage an den EuGH) ist verhältnismäßig und zulässig, wenn nur jene Personen erfasst werden, die für den Verstoß unmittelbar oder mittelbar verantwortlich sind und die wussten oder hätten wissen müssen, dass sie eine Teilnahmehandlung an dem Verstoß begehen. Nach Ansicht der Generalanwältin stellt dies einen Beitrag zur Durchsetzung und Erreichung des von Österreich angestrebten hohen Schutzniveaus dar. Die Strafbarkeit der Vertreiber, Verpächter usw. der Glücksspielgeräte ist nicht unverhältnismäßig im Sinn des Unionsrechts.

5.            Die dritte Frage des UVS OÖ betrifft ausschließlich die alte Rechtslage vor 1.3.2014 und ist auf die aktuelle Rechtslage in Österreich nicht übertragbar. Die Generalanwältin kommt zum Schluss, dass die Zuständigkeit für Strafverfahren eindeutig zwischen Gerichten (Einsatz über 10€) und Verwaltungsbehörden (Einsatz unter 10€) verteilt war und diese Regelung nicht gegen Unionsrecht verstoßen hat.

6.            Zur vierten Frage (unionsrechtliche Zulässigkeit von Beschlagnahmen, Einziehungen und Betriebsschließungen) stellt die Generalanwältin fest, dass ein unionsrechtlich zulässiges Monopol auch durch Sanktionen durchgesetzt werden darf. Diese Sanktionen müssen allerdings verhältnismäßig sein und die Grundrechte achten. Die Generalanwältin geht offenbar davon aus, dass in Österreich Beschlagnahmen von konzessionslos betriebenen Glücksspielgeräten und deren Vernichtung „automatisch“ erfolgen würden. Im Schlussantrag an den EuGH wird kritisiert, dass eine Anpassung der Sanktionen entsprechend dem Verschuldensgrad und der Schwere der Rechtsverletzung nicht möglich ist. Die Befugnis zur Betriebsschließung gemäß § 56a GSpG, bei der der Behörde Ermessen eingeräumt ist, entspricht hingegen nach Ansicht der Generalanwältin dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Dem muss aus Sicht des österreichischen Glücksspielrechts entgegengetreten werden: Auch bei der Beschlagnahme nach § 53 GSpG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Behörde. § 53 GSpG spricht explizit von „Die Behörde kann die Beschlagnahme (…) anordnen…“, dh eine Automatik wie im Schlussantrag angenommen besteht gerade nicht. Auch die Einziehung gemäß § 54 GSpG erfolgt nicht in jedem Fall zwingend: Im Unterschied zur Beschlagnahme ist die Einziehung grundsätzlich vorgeschrieben („sind … einzuziehen“). Dies gilt aber nicht für geringfügige Verstöße (§ 54 Abs 1 letzter Satzteil GSpG), dh auch diese Maßnahme erfolgt nicht automatisch, sondern in Entsprechung der Schwere des Vorwurfs und damit verhältnismäßig. Es bleibt zu wünschen, dass der EuGH in seiner Entscheidung diese Ungenauigkeiten hinsichtlich der (angenommenen) österreichischen Rechtslage erkennt und die Rechtsvorschriften des GSpG in ihrer tatsächlichen Tragweite untersuchen wird.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass durch die Entscheidung des EuGH im Fall Pfleger (C-390/12) keine wesentlichen Neuerungen für den Glücksspielbereich in Österreich zu erwarten sind. Die bekannten Kriterien für die unionsrechtliche Zulässigkeit von Monopolbestimmungen aus den EuGH-Entscheidungen „Engelmann“ und „Dickinger/Ömer“ werden im Schlussantrag erneut bestätigt. Die Strafbarkeit von an illegalen Ausspielungen nur entfernt Beteiligten (wie es zB. Hersteller, Vertreiber oder Vermieter sind) wird von der Generalanwältin ausdrücklich für zulässig erachtet. Ein Abweichen des Gerichtshofs vom Vorschlag der Generalanwältin hinsichtlich der Zulässigkeit von Beschlagnahmen und Einziehungen erscheint aus den dargelegten Gründen naheliegend.