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„Poker-Casinos“: Endgültiges AUS per 31.12.2012

"Poker-Casinos": Endgültiges AUS per 31.12.2012Der Verfassungsgerichtshof hat am -30. Juni 2012 mit Zahl G_51/11_8 entschieden: ALLE „Poker-Casinos“ müssen per 31.12.2012 ihren Betrieb einstellen. Das BMF wird gesetzeskonform EINE neue Konzession für EIN Poker-Casino in Österreich ausgeben. Die verschärften Rahmenbedingungen des BMF werden die Umsetzung der aktuellen Entscheidung beschleunigen.


[[image1]]Die bisher bestehenden Pokersalons, solange sie das Gewerbe „Veranstaltung und Organisation des Kartenspiels „Poker“ und anderer erlaubter Kartenspiele, bei denen die Spielfolge nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter“ dürfen nur noch bis zum 31.12.2012 weiterbetrieben werden.

Vorgesehen ist, dass bis zu diesem Termin bzw. danach eine entsprechende Konzession durch das Bundesministerium für Finanzen zu vergeben sein wird. Bei dieser Bestimmung, die vom VfGH aufgehoben wurde, handelt es sich um eine reine Übergangsbestimmung, die der politischen Zielsetzung entspricht, dass eine Konzession nach § 22 GSpG an eine weitere Spielbank erteilt werden soll.

Dies leitet sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaut der Übergangsbestimmung ab, als dort argumentiert wird, dass auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung Pokersalons betrieben werden können. Die Pokerspielbankbetreiber müssen jedoch damit rechnen, dass sich die Rechtslage ab dem 31.12.2012 im oben dargestellten Sinne ändern wird.

Veranstalter, die eine Gewerbeberechtigung hatten und Pokerspielbetriebe haben bzw. Pokerspiel auf Basis dieser Gewerbeberechtigung betreiben, dürfen also nur bis 31.12.2012 diese Veranstaltung weiter betreiben. Danach gilt die neue vom Verfassungsgerichtshof hergestellte Rechtslage. Dies bedeutet, dass eine „separate Konzession“ vom Finanzministerium in Einzelfällen vergeben wird.

Entscheidung VfGH über Antrag der M. Entertainment Group GmbH

Kommentar von RA Dr. Dieter Böhmdorfer zum Antrag und der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes

Mit diesem Individualantrag gemäß Art. 140 B-VG begehrt die M. Entertainment Group GmbH

1. das Wort „Poker“ aus dem § 1 Abs 2 GspG idF BGBl I Nr 54/2010 als verfassungswidrig aufzuheben,

2. im § 60 Abs 24 GspG idF BGBl I Nr 73/2010 die Wortfolge „Bis zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22, längstens bis 31.12.2012“ aufzuheben sodass der § 60 Abs 24 GspG entsprechend der Fassung BGBl I Nr 54/2010 (wieder) zu lauten hat wie folgt: „§ 2 steht in der Fassung dieses Bundesgesetzes dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiel ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen, wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zu 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt ist.“, und

3. den ersten Absatz des § 57 GSpG idF BGBl Nr 73 2010 mit dem Wortlaut, „(1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen – vorbehaltlich der folgenden Absätze – einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.“ zur Gänze als verfassungswidrig aufzuheben.

Im Einzelnen:

1. Vorbringen der Antragssteller

1.1. Die antragstellende Gesellschaft begründet ihre Legitimation im Wesentlichen damit, seit zehn Jahren ein Pokercasino zu betreiben, seit 2001 in Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein und in diesem Zusammenhang erhebliche Investitionen getätigt zu haben. Durch die mit der GSpG-Novelle 2010 in Kraft getretenen Bestimmungen sei eine wirtschaftliche Führung des Betriebes nicht mehr möglich. Insbesondere durch die abgabenrechtliche Bestimmung käme es de facto zu einem Berufsverbot.

1.2. Die Antragstellerin begründet ihre Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der bemängelten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen damit, dass diese gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Freiheit auf Erwerbstätigkeit verstoßen würden.

1.3. Punkt 1. ihres Antrags argumentierte sie im Wesentlichen damit, dass es sich bei Poker um kein Glücksspiel sondern um ein Geschicklichkeitsspiel handeln würde und mit der Aufnahme des Begriffs Pokers in die Aufzählung des § 1 Abs. 2 GSpG der Gesetzgeber in die bereits bestehenden Rechte aller Pokercasino-Betreiber eingegriffen habe.

1.4. Hinsichtlich Punkt 2. des Antrags führte sie im Wesentlichen aus, dass der Gesetzgeber dem Umstand, dass einige Pokercasinos über eine gewerberechtliche Bewilligung verfügen würden, nicht genügend Rechnung getragen habe. Durch die Übergangsbestimmungen könne die antragsstellende Gesellschaft indirekt für unzulässig erklärt werden, weshalb der Geschäftsbetrieb nur in völliger Ungewissheit aufrecht erhalten werden könne, was nicht zumutbar sei.

1.5. Zu Punkt 3. des Antrages führte sie aus, dass es verfassungswidrig sei, die Steuer nicht an den tatsächlichen Betriebsumsatz, sondern an die Höhe der Einsätze der Pokerspieler zu knüpfen.

2. Zulässigkeit des Individualantrages

2.1. In einem ersten Schritt entscheidet der Verfassungsgerichtshof über die Zulässigkeit eines Individualantrages (d.H. er prüft ob er überhaupt dazu berechtigt ist den Antrag inhaltlich zu prüfen).

2.2. Im Ergebnis wurde der Individualantrag hinsichtlich der Punkte 1. und 3. zurückgewiesen, bezüglich Punkt 2. zugelassen.

2.3. Der VfGH ist an den Antrag (also dessen genauen Formulierung) gebunden. Voraussetzung für eine mögliche Aufhebung einer Gesetzesbestimmung durch den VfGH ist u.a., dass es dadurch nicht zu Schwierigkeiten bezüglich der Anwendung der sonstigen in dem Gesetz enthaltenen Bestimmungen kommt, diese also nicht unverständlich oder unanwendbar werden.

2.4. Bezüglich Punkt 1. des Antrages geht der VfGH davon aus, dass sich durch die Entfernung des Wortes „Poker“ aus dem § 1 GSpG keine Änderung der Rechtslage ergeben würde. Dies begründet er damit, dass die Aufzählung in § 1 leg.cit. nur eine beispielhafte ist. Da § 22 leg.cit. zudem eine Regelung betreffend „Poker“ enthält müsste man bei richtiger Interpretation des Gesetzes zum zwingenden Schluss gelangen, dass „Poker“ trotz nicht expliziter Nennung im § 1 leg.cit. dem Glücksspielgesetz unterliegt. Da durch die Entfernung des Wortes „Poker“ somit keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt würde, wurde der diesbezügliche Antrag zurückgewiesen und keiner inhaltlichen Prüfung unterzogen.

2.5. Nach der Auffassung des VfGH, ist ein Individualantrag zudem nur dann zuzulassen, wenn es keine andere zumutbare Möglichkeit gibt, gegen die bekämpfte Bestimmung vorzugehen. Nach den Vorschriften der BAO ist es dem Antragssteller möglich einen Bescheid über den Grund der Abfuhrpflicht zu erwirken. Dieser könnte bekämpft werden und nach der letztinstanzlichen Entscheidung eine auf Art. 144 B-VG gestützte Individualbeschwerde beim Verfassungsgerichtshof eingebracht werden. Der VfGH erachtet diesen Weg als zumutbar, weswegen er den Antrag hinsichtlich Punkt 3. zurückgewiesen hat. Auch hier wurde dementsprechend keine inhaltliche Überprüfung durchgeführt.

2.6. Hinsichtlich Punkt 2. erwies sich der Antrag nach Ansicht des VfGH jedoch als zulässig, da die antragstellende Gesellschaft als Betreiberin eines Pokercasinos, welche schon vor 1.1.2010 eine Gewerbeberechtigung hatte, unmittelbar in ihrer Rechtssphäre betroffen ist. Auch die sonstigen Voraussetzungen sah der VfGH als gegeben an, weswegen eine inhaltliche Auseinandersetzung stattfand (siehe sogleich unten).

3. Inhaltliche Entscheidung zu Punkt 2. des Antrages

3.1. Der VfGH prüft die Verfassungsmäßigkeit einer Bestimmung nur aufgrund der vom Antragsteller beigebrachten Begründung, im vorliegenden Fall sohin im Hinblick auf eine eventuelle Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. der Freiheit der Erwerbsbetätigung.

3.2. Der Gesetzgeber hat grundsätzlich den Gleichheitsgrundsatz zu beachten, kann ihn in sachlich begründeten Fällen jedoch durchbrechen. Ein solcher Fall liegt bezüglich der mit Punkt 2. des Antrages bekämpften Bestimmung nach Ansicht des VfGH jedoch nicht vor.

3.3. Grundsätzlich ist eine Befristung für sich genommen nicht verfassungswidrig. Auch kann der Gesetzgeber grundsätzlich eine bisher erlaubte Tätigkeit in Zukunft einschränken. In diesem Zusammenhang gilt es jedoch den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten. In der gegenständlichen Sache hat der Antragssteller Investitionen im Vertrauen auf die (damals) geltende Rechtslage (nach welcher er das Pokercasino zu anderen Bedingungen als betreiben durfte), getätigt.

3.4. Aufgrund dieses Vertrauensschutzes kann es notwendig sein eine Übergangsfrist vorzusehen, damit sich der Betroffene auf die neue Rechtslage einstellen kann. Wie lange diese zu sein hat, hängt insbesondere von der Gravität der Beschränkung ab. Die gegenständliche Befristung von zwei Jahren erscheint dem VfGH lange genug und damit nicht für unsachlich. Diesbezüglich folgte somit eine Abweisung des Antrages.

3.5.  Dagegen sieht der VfGH die der Befristung vorangehende auflösende Bedingung der Erteilung einer Konzession nach § 22 GSpG als verfassungswidrig an. Dabei geht der VfGH davon aus, dass nach § 22 GSpG nur eine einzige weitere Konzession vergeben werden kann. Wird die Konzession somit einer anderen als der antragsstellenden Gesellschaft übertragen, verliert diese von einem Tag auf den anderen ihre Konzession und muss den Spielbetrieb einstellen. Eine solche abrupte Änderung der – vorgezeichneten – Rechtslage ist im gegebenen Fall jedoch unsachlich.

3.6. In der Folge hat der VfGH die Wortfolge „zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22, längstens bis“ des § 60 Abs 24 GSpG idF BGBl I Nr 73/2010 als verfassungswidrig aufgehoben:

Alte Fassung mit Änderung:

(24) Bis 31.12.2012, steht § 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen, wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt ist.

3.7. Da der VfGH keine Frist nach Art. 140 Abs. 5 gesetzt hat, tritt dieses Aufhebung mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft.

4. Zusammenfassung

4.1. Es kann festgehalten werden, dass der VfGH zu Punkt 1. und 3. des Antrages inhaltlich nicht abgesprochen hat. Einen Individualantrag bezüglich der abgabenrechtliche Bestimmung des § 57 GSpG, kann man erst nach Erschöpfung der verwaltungsrechtlichen Instanzen auf Basis des Art. 144 B-VG stellen.

4.2. Eine inhaltliche Entscheidung wurde zu Punkt 2. des Antrages gefällt. Während die auflösende Bedingung einer Erteilung einer Konzession aufgehoben wurde, wurde die Befristung bis zum 31.12.2012 beibehalten und der dahin gehende Antrag somit abgewiesen.
 

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