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Unwissenheit schützt vor Strafe nicht – der blauäugige Schmäh aus der Steiermark

Lesen Sie hier die Stellungnahme von Rechtsanwalt Mag. Georg Streit zum OGH Urteil über die Online Anbindung von Automaten. Dieser Sachverhalt gilt auch für Oberösterreich, Salzburg, Tirol, Vorarlberg, Burgenland, Wien, Niederösterreich. Da helfen auch „Gutachten“ pdf Dokument, 55 KB, wie der Mystery Gambler sie in einigen Spielbetrieben – dieses hier etwa in Mistelbach im Februar 2010 – vorgefunden hat, wenig.

Lesen Sie hier die Stellungnahme von Rechtsanwalt Mag. Georg Streit zum OGH Urteil über die Online Anbindung von Automaten. Dieser Sachverhalt gilt auch für Oberösterreich, Salzburg, Tirol, Vorarlberg, Burgenland, Wien, Niederösterreich. Da helfen auch „Gutachten“ pdf Dokument, 55 KB, wie der Mystery Gambler sie in einigen Spielbetrieben – dieses hier etwa in Mistelbach im Februar 2010 – vorgefunden hat, wenig.

Nun ist gerichtlich klar festgestellt: Die Steirer arbeiten mit den Illegalen in allen Bundesländern zusammen und sind deshalb „Beitrittsstäter“ oder sogar Anstifter zu illegalem Glücksspiel.

Dies mit bedeutenden steuerlichen Konsequenzen: Haftbar für Steuernachzahlungen sind nicht nur die Besitzer der Automaten, sondern auch die Betreiber, der Standortbesitzer/betreiber) und alle Geschäftsführer aus diesen Bereichen! Und natürlich strafrechtlichen Konsequenzen aus dem illegalen Glücksspiels…

Spieler-Info.at warnt vor diesen Praktiken!

 

Automatenglücksspiel:

Steirische Bewilligung für kleines Glücksspiel ist keine Grundlage für den Betrieb von Spielterminals in Niederösterreich

Stellungnahme von Rechtsanwalt Mag. Georg Streit
Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte Wien, an die Plattform Spielerschutz

  1. Der Verfasser des Schreibens (Herr Dr. Wennig) nimmt zu folgendem Sachverhalt Stellung: In einem Lokal in Mistelbach (Hafnerstraße 9, Mistelbach; nach den mir bekannt gegeben Informationen führt dieses die Etablissementbezeichnung „EL DORADO CASINO“) sind mehrere Bildschirm-Terminals aufgestellt. Über diese können (nach den mir bekannt gegebenen Informationen) offenbar (auch) Glücksspiele gespielt werden – nähere Angaben dazu liegen mir nicht vor. Aus dem mit „Rechtsgutachten“ übertitelten Text von Dr Wennig geht hervor, dass Spiele über einen nicht am Aufstellort befindlichen Server durchgeführt werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust der Server im Rahmen eines Computerprogramms treffen würde. Laut Herrn Dr. Wennig sind die Terminals über Internet mit dem Server verbunden, die Terminals hätten keinen Server oder keine Platinen und könnten keine Spielentscheidung herbeiführen.

    Herr Dr. Wennig zieht daraus den Schluss, dass es sich bei den Terminals nicht um Spielautomaten oder Spielapparate handelt und deshalb „rechtliche Bestimmungen über Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten und Geldspielapparate“ auf diese Terminals nicht anwendbar wären.

  2. Diese Beurteilung beantwortet allerdings nicht die Frage, ob der Betrieb dieser Terminals und das Glücksspielangebot über diese Terminals zulässig ist.

    Für die Beurteilung des Vorliegens eines Glücksspiels ist zunächst maßgeblich, ob es sich um ein Spiel handelt, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (§ 1 GSpG). Ich gehe nach den mir erteilten Informationen davon aus, dass bei den Spielen auf diesen Terminals diese Voraussetzung gegeben sind. Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Der Begriff der Ausspielung ist daher der zentrale Begriff des Glücksspielgesetzes. Auch die Ausnahmen vom Glücksspielmonopol des Bundes knüpfen an den Begriff der Ausspielung an.

    Nach den mir vorliegenden Informationen dürfte das Spiel in dem genannten Lokal in Mistelbach unter den Begriff „Ausspielung“ fallen, da der Spielveranstalter Spielern wohl für eine vermögensrechtliche Leistung (Einsatz) eine vermögensrechtliche Gegenleistung (Gewinn) in Aussicht stellt. Dies unabhängig davon, ob es sich um einen Glücksspielautomaten oder einen Glücksspielapparat handelt.

  3. Der Begriff „Glücksspielapparat“ (§ 2 Abs 2 GSpG) ist der Überbegriff für den Glücksspielautomaten. Jeder Glücksspielautomat ist auch ein Glücksspielapparat. Ein Glücksspielapparat definiert sich dadurch, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Ein Glücksspielautomat wiederum ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

    Zentrale Elemente der Begriffe „Glücksspielapparat“ und „Glücksspielautomat“ sind also die nicht zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über Gewinn und Verlust bzw. die selbsttätige Herbeiführung der Entscheidung über Gewinn und Verlust oder das selbsttätige Ausfolgen von Gewinnen. Ein Glücksspielapparat ist nach dem Gesetzeswortlaut auch dann ein Glücksspielautomat, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust zwar nicht durch den Apparat selbst herbeigeführt wird, dieser einen allfälligen Gewinn aber selbsttätig ausfolgt. Liegt keine selbsttätige Herbeiführung des Gewinns vor und wird auch der Gewinn nicht durch den Glücksspielapparat selbsttätig ausgefolgt, handelt es sich nicht um einen Glücksspielautomaten. Wird die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt, handelt es sich auch nicht um einen Glücksspielapparaten.

  4. Relevant ist die Definition des Begriffs eines Glücksspielautomaten insbesondere wegen der Ausnahmebestimmung vom Glücksspielmonopol in § 4 Abs 2 GSpG. Durch die Auslegung des Begriffs „Glücksspielautomat“ werden gleichzeitig die Grenzen des Glücksspielmonopols des Bundes (§ 3 GSpG) festgelegt. Nur Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol (wenn zusätzlich die vermögensrechtliche Leistung des Spielers EUR 0,50 nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,00 nicht übersteigt). Gleiches gilt für Glücksspiele, die keine Ausspielungen sind und bei denen kein Bankhalter mitwirkt. Die anderen Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol sind im gegenständlichen Zusammenhang nicht relevant.

    Die Durchführung von Ausspielungen ohne Glücksspielautomaten unterliegt im Umkehrschluss daher dem Glücksspielmonopol, (wenn nicht eine andere Ausnahmebestimmung vorliegt. Diese könnte nur dann gegeben sein, wenn das Glücksspiel nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt wird, kein Bankhalter mitwirkt und der Einsatz EUR 0,50 nicht übersteigt).

  5. Der Begriff des Unternehmers in der gesetzlichen Definition der Ausspielung (s. oben Punkt 2.) ist weit zu verstehen. Unternehmer ist jeder, der einen Dritten dadurch fördert, dass er die vermögensrechtliche Leistung der Spieler dort erlegen und einer Organisation zufließen lässt. Der Begriff des Unternehmers ist also in einem organisatorischen Sinn zu verstehen. Als Ausspielung gilt daher konsequenter Weise auch, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung nicht vom Unternehmer (Veranstalter) des Spiels erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird. Es reicht für das Vorliegen einer Ausspielung also aus, wenn der Unternehmer bzw. ein Dritter die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung, die konkrete Spielmöglichkeit entsprechend organisiert, veranstaltet oder anbietet.
  6. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass für die Ausnahme vom Glücksspielmonopol entweder keine Ausspielung vorliegen darf (§ 4 Abs 1 GSpG) oder eine Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten vorliegen muss (§ 4 Abs 2 GSpG). Zusätzlich müssen in diesem Fall bestimmte gesetzlich festgelegte Wertgrenzen eingehalten sein.

    Handelt es sich um eine Ausspielung, die aber nicht mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt wird, darf der Einsatz EUR 0,50 nicht übersteigen, ebenso darf kein Bankhalter mitwirken, damit es sich nicht um ein dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegendes Glücksspiel handelt.

  7. Gewissermaßen Gegenstück zum Glücksspielapparat im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG ist die elektronische Lotterie (§ 12a GSpG). Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen wird, die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird und dem Spielteilnehmer unmittelbar nach Spielteilnahme das Ergebnis dieser Entscheidung bekannt gegeben wird.

    Wenn nun die Spielteilnahme via Bildterminal nicht als Spiel über einen Spielautomaten oder einen Spielapparat anzusehen ist, wie Herr Dr. Wennig schreibt, das Spiel aber dennoch möglich ist, kommt der Spielvertrag wohl über elektronische Medien zustande. Darunter ist nämlich jede Form der Datenübertragung unter Zuhilfenahme moderner Technologien aus dem Telekommunikationsbereich zu verstehen, insbesondere auch das Internet, wie die Regierungsvorlage zum Glücksspielgesetz explizit ausführte.

    Wenn die Entscheidung über einen Zentralcomputer, etwa einen Server etc., der mit dem Terminal über Datenleitung verbunden ist (sich aber nicht am gleichen Ort befindet, wie die Terminals), herbeigeführt wird, wie Dr. Wennig weiter schreibt, handelt es sich daher nach der gesetzlichen Definition aber um eine elektronische Lotterie.

    Ich verweis dazu auf das Erkenntnis des VwGH vom 20.3.2009 (2008/02/0359), in dem sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Frage auseinanderzusetzen hatte, ob in Vorarlberg aufgestellte Internetspielapparate (Internetterminals), die mit einem Server in der Steiermark verbunden waren, von dem aus das Spiel gesteuert wurde, trotz des gesetzlichen Verbots des Aufstellens und Betreibens von Geldspielapparaten in Vorarlberg zulässig sind. Nach dem VwGH handelte es sich in diesem Fall um elektronische Lotterien im Sinne des § 12a GSpG handelt, deren Veranstaltung unter das Glücksspielmonopol des Bundes fällt. Aufgrund der Möglichkeit, die Apparate durch Einwurf von Münzen oder das Einführen von Scheinen in Betrieb zu nehmen und der konkreten Automatenbeschreibung ging der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus davon aus, dass es sich bei diesen Geräten um Geldspielapparate handelte, auch wenn diese über Internet gesteuert wurden.

    Auch in einem Erkenntnis vom 4.11.2009 (2009/17/0147) beurteilte der Verwaltungsgerichtshof Internetterminals, die mit einem Server auf Malta verbunden waren, zwar nicht als Glücksspielapparate, doch wieder als elektronische Lotterien im Sinne des § 12a GSpG, für die außerhalb des Glücksspielmonopols keine Bewilligung erteilt werden kann.

  8. Die Veranstaltung von Elektronischen Lotterien ist ausnahmslos dem Bund aufgrund des Glücksspielmonopols des Bundes vorbehalten, der das Recht zur Durchführung einzelner Spiele an Konzessionäre übertragen kann. Ohne Konzession durch den Bund veranstaltete, dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspiele sind unzulässig.
  9. Nur bei Vorliegen von Glücksspielautomaten bestünde daher überhaupt die Möglichkeit der Durchführung von Glücksspielen außerhalb des Glücksspielemonopols des Bundes. Nach der Argumentation von Herrn Dr. Wennig aber liegen weder Spielapparate, noch Spielautomaten vor. Aus der These von Dr Wennig, dass die Bestimmungen über Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten auf das Internetterminal nicht anwendbar sind, folgt aber, dass die durch diese Begriffe definierten Ausnahmebestimmungen nicht anwendbar sind. Das führt aber nicht dazu, dass die sonstigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unanwendbar wären. Der Verfasser des „Rechtsgutachtens“) hat es offensichtlich unterlassen, sich mit den §§ 1, 2 Abs 1, 3, 4 Abs 1 und 2, 12a etc. des GSpG auseinanderzusetzen.

    Nach der Argumentation im Gutachten von Herrn Dr. Wennig liegt daher durch die von ihm beschriebenen Bildschirmterminals verbotenes Glücksspiel vor (immer vorausgesetzt, dass um Geld und gegen geldwerten Einsatz gespielt werden kann, was mir nicht bekannt ist).

    Auch die Berufung auf das EU-Recht scheidet in diesem Fall aus, da Herr Dr. Wennig anführt, dass der Server in Österreich steht, somit wird kein grenzüberschreitender Sachverhalt verwirklicht.

  10. Sollte sich Herr Dr. Wennig zum Sachverhalt irren, liegen also doch Spielautomaten vor, benötigte der Betreiber der Terminals eine Bewilligung. Nach dem Niederösterreichischen Spielautomatengesetz sind Spielautomaten Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und durch den Einsatz einer vermögenswerten Leistung in Tätigkeit gesetzt oder benutzbar gemacht werden können. Den Begriff des Spielapparates kennt das NÖ SpielautomatenG nicht. Der Begriff des Spielautomaten im Sinne NÖ SpielautomatenG setzt also keine zentralseitige Herbeiführung von Gewinn und Verlust voraus. Da jedoch die Regelungen des NÖ SpielautomatenG nur außerhalb des Regelungsbereiches des Glücksspielmonopols des Bundes greifen können, können Glücksspielautomaten im Sinne des NÖ SpielautomatenG nur solche Glücksspielautomaten sein, die über die Definition des § 4 Abs 2 iVm § 2 Abs 3 GSpG vom Anwendungsbereich des GSpG ausgenommen sind.

    Auch für den Betrieb von Spielautomaten nach dem NÖ SpielautomatenG, die nicht in den Anwendungsbereich des Glücksspielmonopols des Bundes fallen (also wenn die weiteren Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 3 NÖ SpielautomatenG erfüllt sind – Einsatz nicht über EUR 0,50, Gewinn nicht über EUR 20,00, Entscheidung über Gewinn und Verlust vorwiegend zufallsabhängig) dürfen diese Automaten nur mit einer Bewilligung der NÖ Landesregierung betrieben werden. Der bewilligungslose Betrieb solcher Automaten wäre unzulässig.

Zusammengefasst ergibt sich daher, dass dann, wenn es sich bei den von Herrn Dr. Wennig begutachteten Terminals aus technischer Sicht nicht um Glücksspielautomaten oder Glücksspielapparate handelt, wohl eine elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG vorliegt, deren Veranstaltung dem Bund vorbehalten ist. In diesem Fall läge also durch den Veranstalter ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor (= verbotenes Glücksspiel iSd § 168 StGB).

Handelt es sich doch um Spielautomaten (aus technischer Sicht ist aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die Bildschirmterminals ausschließlich über Internet mit dem Server verbunden sind und selbständig keine Entscheidung treffen oder Bilder aufbereiten, also über keine Platine verfügen), wäre ein Betrieb nur auf Grundlage einer Bewilligung nach dem NÖ SpielautomatenG möglich, die nur nach den im Gesetz geregelten Vorgaben erlangt werden kann. Der bewilligungslose Betrieb dieser Vorrichtungen zum (kleinen) Glücksspiel ist unzulässig.

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